A especiaria latina nas Constituições

 

Por Eduardo Lasmar

 

Um estudo realizado por Elkins, Ginsburg and Melton, denominado The Endurance of National Constitutions (Cambridge University Press, 2009) – A Resistência das Constituições Nacionais -, divulgado também no site http://comparativeconstitutionsproject.org/ccp-rankings/, sobre as Constituições de 92 (noventa e dois) países, chamou a atenção pelo número de direitos presentes nas Constituições ibéricas e nas latino-americanas.

Tal fato tem relação com vários aspectos históricos e culturais. Em primeiro lugar, trata-se de países cujas constituições foram promulgadas recentemente, a grande maioria após meados do século XX, em virtude do processo de redemocratização. Como consequência desse processo, houve uma tendência a um enorme detalhamento nas constituições e à previsão, quase prolixa, de direitos, como forma de garantir a manutenção do modelo democrático.

Esse detalhamento e esse rol amplo de direitos previstos relacionam-se também com o fato de que, desacreditadas com o Legislativo e com o Executivo, essas novas democracias constitucionais passaram a apostar no Judiciário para corrigir distorções sociais, uma vez que seria possível acionar esse Poder para buscar a efetivação desses direitos, dando origem ao que foi chamado, mais tarde, de judicialização da política.

Por fim, podemos apontar um traço cultural dos ibéricos, herdado pelas suas antigas colônias latino-americanas, que é complexidade na escrita, ao contrário do que se vê na cultura dos anglo-saxões, que, por essência, são mais diretos. O modo de escrever latino tem uma tendência à prolixidade, à descrição minuciosa. Isso se reflete no direito e nas leis, principalmente, se levarmos em conta o trauma recente com os antigos regimes ditatoriais que os governavam.

Essa pesquisa nos permite concluir algo muito importante: a presença prolixa de direitos presentes nas constituições ibéricas e nas latino-americanas aponta para a sua cultura e para a sua história, servindo de lembrete para que não se esqueça do passado e de ingrediente para preparar e construir o futuro.

 

A Odisseia da Carta de 1988: o que conquistamos e o que resta a fazer

Por Jane Reis Gonçalves Pereira

Há 25 anos era promulgada a Constituição de 1988. Um documento que jogava luz no futuro e enunciava o juramento de cessar o longo ciclo de violência estatal, de democratizar a política e de construir um país justo. Na sequência da euforia cívica vivida durante os trabalhos da Constituinte, colocava-se o desafio de transformar em realidade as demandas reprimidas por democracia, liberdade e igualdade.

De todas as promessas de 88, a que foi atendida com mais solidez foi a da estabilidade democrática.  Em um país onde a alternância de poder ocorreu repetidas vezes por meio das armas, de ajustes de gabinete ou da morte, as cinco mudanças na presidência promovidas com respeito às normas constitucionais configuram uma conquista a ser apreciada e festejada.

Não podemos esquecer que apenas duas das oito constituições que tivemos ao longo de nossa história duraram mais que a de 1988: a Carta do Império, de 1824, e a Constituição republicana de 1891. Considerando a instabilidade atávica que marcou nossa trajetória constitucional, esse aniversário deve ser interpretado como um certificado de maturidade institucional.

É verdade que as proclamações da Carta de 1988 já não inspiram o otimismo dos primeiros anos.   Seus defeitos tornaram-se mais aparentes e muitos dos seus comandos são vistos com descrença.  Formou-se uma visão caricatural e anedótica a respeito do perfil detalhista e abrangente do texto constitucional.  Afirma-se, não sem razão, que ele aborda matérias que poderiam ter sido deixadas para a deliberação parlamentar comum. É possível que essa característica seja consequência da falta de confiança no legislador ordinário. Enclausurar certas matérias em normas constitucionais as colocaria a salvo do casuísmo, do personalismo e do oportunismo que estigmatizam a política cotidiana.

Foi no campo dos direitos humanos que se operaram as conquistas mais relevantes. Negros, mulheres, deficientes e homossexuais têm sido contemplados por políticas inclusivas respaldadas na Constituição. São representativas desse processo de reconhecimento as diversas políticas de cotas, a Lei Maria da Penha e a união homoafetiva. É certo que há ainda um extenso caminho a percorrer, mas os primeiros passos foram dados.

A despeito desses avanços, convivemos com verdadeiras zonas de exclusão de direitos humanos. Há grupos invisíveis cujos direitos fundamentais são sistematicamente negligenciados. Índios, moradores de comunidades pobres e presos vivem sob um regime de exceção, sujeitos a variadas formas de opressão e violência pela ação e pela omissão do Estado.  Em relação a tais grupos vulneráveis, é alarmante a naturalização da brutalidade sistemática e a insensibilidade coletiva quanto à gravidade da questão.

A mais importante missão constitucional não realizada é eliminar o fosso que separa os que têm acesso ao Direito e aos direitos e os que não têm.  A sociedade brasileira continua  a conviver com uma distribuição estamental  e censitária dos benefícios de viver em um Estado de Direito. O desafio, doloroso e urgente, é reconhecer e assumir a responsabilidade pelo fato de uma parte do país estar vivendo sob um Estado de não Direito.

Há uma clara relação entre nossa iniquidade ancestral e as demandas que estouraram nas ruas no 25º aniversário da Constituição. A revolta em torno do alto custo e baixa eficiência do transporte público foi o pavio que incendiou uma sequência inédita de manifestações contra a violência policial, por acesso à saúde e à educação,  por inclusão urbana e pela lisura na gestão pública.

Não se trata de uma explosão de cidadania apta a justificar a proposta de convocação uma semiconstituinte para votar a reforma política, cogitada em meio aos protestos como solução de emergência. Bem ao contrário, foi uma demonstração de que as demandas populares constitucionalizadas em 1988 são ainda, em larga escala, as mesmas. Está em jogo a estrutura arcaica que nos sobra e a república que nos falta.

É inegável que o sistema político e eleitoral é o calcanhar de Aquiles da Carta de 1988.  Ninguém mais questiona a necessidade de uma reforma política abrangente. Entretanto, as práticas antirrepublicanas enraizadas e os interesses de grupos já estabelecidos no controle do Estado bloqueiam o avanço da discussão.   A alternativa já aventada, que seria a realização de uma constituinte exclusiva, não compensa os riscos de retrocesso que encerra.  Abstraindo a discussão dogmática sobre a validade e a legitimidade desse tipo de proposta, a história do constitucionalismo nos ensina que a energia constituinte não pode ser pautada ou encapsulada.   Uma vez fissurado o pacto de 88, embarcaríamos em uma viagem de transição constitucional portando apenas o bilhete de ida. Colocaríamos em risco o sucesso mais consistente da Carta de 88, que é a estabilidade advinda da lealdade ao compromisso nela contido. Fazer a reforma necessária de acordo com as regras vigentes é possível e depende, substancialmente, da boa-fé e autenticidade de propósitos dos atores políticos, algo que a convocação de uma assembleia exclusiva não poderia, por si só, garantir. Muito ao contrário, haveria o risco inverso de a assembleia ser capturada e instrumentalizada pelos mesmos agentes conservadores que colonizam as instâncias de representação.

Ao nos distanciarmos cronologicamente dos cenários de ruptura, corremos o risco de cair na armadilha de tomar as liberdades por garantidas e supor que as conquistas já alcançadas são irreversíveis. Não são.  E é exatamente pelo caráter não linear da história que constituições dotadas de supremacia são hoje o modelo jurídico hegemônico nas democracias ocidentais.  Elas estabelecem a fórmula pela qual se tenta amansar as convulsões da política, ditando as regras do jogo e removendo do alcance das maiorias um acervo de direitos e valores fundamentais. Elas são o ponto de apoio e equilíbrio que permite a convivência pacífica entre grupos adversários.   A estabilidade que o pacto de 88 vem nos proporcionando tem um valor intrínseco que não pode ser menosprezado.

Falta-nos, também, a ampliação e efetivação dos mecanismos de democracia participativa que a Constituição de 1988 previu. Plebiscito, referendo e iniciativa popular são ferramentas democráticas subutilizadas e que poderiam  ajudar a desobstruir os canais de decisão bloqueados pelas estruturas conservadoras da representação tradicional.

Acredito que é possível promover as mudanças necessárias sem romper com o acordo constitucional originário.  Porque se há algo que aquela catarse cívica de 1987 a  1988 nos legou é a capacidade de acreditar que o Direito pode ser um instrumento de transformação. Mas há também algo que os insucessos constitucionais e as contínuas falhas do nosso sistema político e social nos ensinam cotidianamente: o Direito não basta.  A aquisição de uma cultura constitucional não é coisa que seja publicada no Diário Oficial ou possa ser registrada em cartório. O grau de valor que se atribui à Constituição é uma decisão política que se constrói aos poucos e que define a trajetória do país.

A Carta de 1988 não é perfeita e não precisa ser. Não é o caso de saudá-la como um documento sobrenatural e infalível. Um compromisso coletivo com a sua normatividade é o que necessitamos para realizar as promessas civilizatórias não cumpridas.  Porque no fim das contas, uma Constituição é um conjunto de palavras que só se tornam verdade se acreditarmos nelas.

Íntegra da Entrevista que concedi ao blog Os Constitucionalistas:

Os Constitucionalistas: O Supremo vive hoje uma crise com o Congresso?

Jane Reis: Talvez seja precipitado falar na existência de uma crise. Penso que vivemos um momento de tensão e rivalidade quanto às fronteiras de ação de cada Poder.

A Constituição de 1988 conferiu um papel importantíssimo ao Poder Judiciário. Mas na última década mudanças legislativas, emendas constitucionais e viradas hermenêuticas ampliaram exponencialmente a esfera de atuação e de influência do Supremo Tribunal Federal.

Atualmente, há um certo consenso de que o STF ocupa uma posição de protagonismo e centralidade nas grandes disputas políticas. Essa ascensão do Tribunal gerou efeitos positivos quanto à proteção dos direitos fundamentais. Mas também criou uma arena de atrito com o Legislativo, além de suscitar preocupações quanto à reorganização da geografia do poder causada pela jurisprudência ativista.

O que os recentes embates deixam evidente é a profunda insatisfação de determinados setores do Poder Legislativo com o aumento da relevância política do Supremo. Algumas dessas insatisfações são legítimas – porque ligadas à própria autoestima institucional do Legislativo – enquanto outras estão calcadas no revanchismo e na contrariedade a interesses políticos.

OC: A PEC 33 ameaça o papel contramajoritário do STF?

Jane Reis: Um ponto importante a destacar na discussão sobre a PEC 33/2011 é que a Constituição de 1988 conferiu ao Judiciário o papel de frear reformas ao texto constitucional que agridam os direitos fundamentais, a federação, a separação dos poderes e o voto direto secreto e universal (art. 60, §4º). Estes pontos configuram a identidade básica da Constituição de 1988, aquilo que a Assembleia Constituinte quis tornar inegociável. Desse modo, a pergunta que devemos fazer é: a PEC 33 avança contra essa identidade básica? Estamos dispostos a romper com o compromisso firmado em 1988?

Há uma questão de lealdade ao pacto constitucional que antecede qualquer discussão sobre o redesenho de nosso sistema de jurisdição constitucional. Ressalto essa questão porque há quem aborde o tema apenas sob a ótica do que seria um modelo ideal de interação entre os Poderes. Mas o primeiro ponto aqui em pauta não é esse. Se não queremos romper com a Constituição de 1988, qualquer discussão sobre mudança no design das instituições deve ter como ponto de partida os traços elementares que ela estabeleceu.

Não existe uma fórmula única de separação de poderes. Diversas sociedades em contextos históricos diferentes podem eleger estruturas institucionais distintas. Mas temos uma Carta em vigor e vivemos um cenário de normalidade institucional. O primeiro ângulo de análise dessa reforma não pode ser a conveniência e oportunidade de adotar um controle fraco de constitucionalidade. O ponto inicial a debater é se a PEC 33 viola a essência da Constituição de 1988, se ela desintegra o seu núcleo de identidade.

Adotando uma postura de lealdade ao nosso compromisso constitucional, a disputa não pode ser tratada sob o ângulo da correção política do modelo proposto pela PEC, mas, sim, à luz dos limites impostos pela Carta de 1988 ao poder reformador.

O que precisamos questionar é se as mudanças propostas configuram um desmonte do núcleo essencial do modelo de separação dos poderes estabelecido na Constituição. Devemos lembrar que os parlamentares em atividade não são constituintes, portanto, não podem tudo, e, principalmente, não podem derrubar os limites que o texto originário de 1988 – de onde retiram a legitimidade do poder que exercem – estabelece para haver a reforma da Constituição.

Com essas considerações, respondo a pergunta: a PEC 33 é uma ameaça à função contramajoritária do Judiciário. E nosso texto constitucional originário coloca essa função contramajoritária como um elemento essencial na equação da separação de poderes.

OC: O que mudaria com a PEC 33?

Jane Reis: A PEC 33 contempla três mudanças na arquitetura da jurisdição constitucional: i) a submissão das súmulas vinculantes ao Congresso e aumento do quórum para sua aprovação, ii) o aumento do quórum para declaração de inconstitucionalidade e iii) a submissão ao Congresso das decisões que pronunciam a inconstitucionalidade de emendas.

Quanto às súmulas vinculantes, por terem sido introduzidas pela EC 45/2004, entendo que poderiam ser removidas da Constituição ou ter sua configuração e requisitos alterados. De qualquer modo, torná-las suscetíveis de revogação pelo Congresso – como prevê a proposta – pode gerar uma série de dificuldades e inconsistências. Na eventualidade de a súmula versar sobre a inconstitucionalidade de emenda tendente a abolir cláusula pétrea, seria legítimo que o Congresso a revogasse? Essa faculdade corresponderia à possibilidade de o Parlamento modificar as interpretações da Constituição sumuladas pelo STF? Parece-me que tal modelo não aperfeiçoaria o sistema, mas criaria uma série de zonas de atrito e insegurança jurídica.

As outras duas mudanças propostas na PEC 33 ameaçam inequivocamente o poder contramajoritário do Supremo e, consequentemente, corroem o núcleo de identidade da noção de separação de poderes adotada em 1988.

O quórum de 4/5 para declaração de inconstitucionalidade, por exemplo, é excessivamente elevado, quase correspondendo à unanimidade. A imposição de ônus tão alto ao Judiciário tem o nítido propósito de enfraquecer o sistema de controle. Essa supermaioria também tornaria o processo de nomeação para a Corte mais suscetível a ingerências estratégicas de caráter político, já que o presidente da República poderia com maior facilidade modificar o equilíbrio de forças na Corte. Até mesmo a omissão em indicar ministros – que tem se tornado frequente – poderia interferir facilmente na formação do juízo de inconstitucionalidade. Ou seja, a imposição de uma regra supermajoritária diminuiria substancialmente o insulamento político do Tribunal, fragilizando seu potencial de proteger minorias vulneráveis e de assegurar as regras do jogo democrático.

Não tenho uma posição fundamentalista quanto a esse tema do quórum ideal para a pronúncia de inconstitucionalidade. Creio inclusive que poderia ser debatida, com honestidade de propósitos, a elevação do quórum para evitar a declaração de inconstitucionalidade por maiorias apertadas. Mas estabelecer tal maioria no patamar de 4/5 não parece razoável, já que diminui a performance deliberativa da Corte e reduz drasticamente o seu insulamento político.

A terceira mudança sugerida, de submeter as decisões do Supremo que pronunciem a inconstitucionalidade de emendas a um controle ulterior pelo Congresso e, na hipótese de divergência, a um plebiscito, é a que se choca de forma mais abrangente com o cerne da Constituição de 1988. Essa última mudança abriria a possibilidade de uma ação abrasiva do Parlamento sobre os direitos e princípios alçados à condição de cláusulas pétreas pela constituição originária. Em última análise, equivale ao que os portugueses chamam de tese da dupla revisão: é uma modificação dos limites impostos ao poder reformador para viabilizar uma mudança no núcleo de identidade da constituição. Submeteria as decisões fundamentais postas na Constituição às maiorias eventuais. Isso contradiz diametralmente o modelo constitucional vigente. Seria uma inequívoca ruptura com o pacto constitucional originário. O Supremo deixaria de funcionar como órgão contramajoritário, já que seria autorizado o controle plebiscitário da Constituição. Ainda que o modelo de democracia plebiscitária tenha simpatizantes, a questão é: estamos dispostos a abdicar do entrincheiramento de direitos e princípios promovido pela Carta de 1988 e colocá-los à mercê das maiorias ocasionais?

OC: Suspender a tramitação de projeto de lei, como ocorreu no MS 32033, não significaria também ofensa ao princípio da separação dos poderes?

Jane Reis: Nosso sistema não admite, como regra, o controle judicial das leis ainda em formação. Há, contudo, hipóteses em que a própria Constituição determina que não haja sequer discussão legislativa. O art. 60, § 4º, estabelece que “não será objeto de deliberação” proposta de emenda tendente a abolir cláusulas pétreas. Nessas situações, o STF admite a impetração de mandando de segurança pelo parlamentar, com base em seu direito subjetivo de participar de um processo legislativo hígido.

Interessante observar quanto à referida exceção é que o fundamento da intervenção do Judiciário não é o conteúdo do projeto vir a ser inconstitucional, mas a circunstância de que a Constituição estabelece um impedimento à tramitação da proposição legislativa. Trata-se de uma regra de procedimento que evita a discussão de certos temas.

Além desse fundamento textual, relativo ao que está explícito na Constituição, a impossibilidade de o Judiciário trancar projetos de lei repousa na proteção à independência do Poder Legislativo. Estancar a deliberação parlamentar em estágios preliminares impediria que as disputas políticas seguissem seu curso natural e fossem resolvidas internamente. A possibilidade de bloquear o debate ainda no começo pode tornar o Tribunal a instância principal de solução de embates partidários, deformando o processo político. A judicialização da política deixaria de ser um mecanismo de correção de desvios já concretizados para se tornar uma ferramenta de asfixia dos órgãos de representação.

É certo que o caso do financiamento de novos partidos, pendente de julgamento no STF, tem singularidades. No contexto em que se estabelece uma coalizão política muito abrangente, a movimentação da máquina parlamentar para frear a formação de uma corrente de oposição, por si só, pode gerar distorções importantes. Essa é uma reflexão que se impõe (e para a qual não tenho uma resposta definitiva): considerando um panorama político no qual a oposição é débil, a atuação contramajoritária do Judiciário não se tornaria mais importante do que nos cenários de maior equilíbrio?

De qualquer sorte, não existindo norma que possibilite o controle judicial preventivo de constitucionalidade, a intervenção do Supremo deve se cingir aos casos em que há proibição textual à deliberação parlamentar.

OC: Por que a obsessão no Brasil de discutir quem detém a última palavra em matéria de interpretação constitucional?

Jane Reis: É corriqueiro afirmar, em defesa da autoridade das decisões das cortes constitucionais, que “alguém tem que ter o direito de errar por último”. Esse aforismo, atribuído a Rui Barbosa, tem fundamento em uma necessidade elementar nos Estados de Direito, que é a de evitar que os litígios se perpetuem indefinidamente. A noção de que algum órgão estatal tem que estar investido do poder de tomar a decisão definitiva, ainda que ela não seja perfeita ou ideal, é tributária da ideia de que há um ganho de segunda ordem ao estabelecer um termo final para as disputas institucionais. Mesmo que a decisão tomada não seja a melhor, a definitividade gera um acréscimo de segurança, de estabilidade e de eficiência no funcionamento das instituições.

O problema é que a noção de que cabe ao Judiciário dar a última palavra nas disputas institucionais passou a ser entendida como um atestado de sua supremacia orgânica em matéria de interpretação constitucional. A antiga soberania do Parlamento seria substituída pela supremacia judicial.

Sabemos que a fórmula da separação de poderes, entendida como um ideal regulativo, requer certa simetria de forças entre os órgãos de Estado, de modo que um deles não ocupe uma posição sobranceira em relação aos demais.

Há nesse contexto uma corrente doutrinária que preconiza a substituição da supremacia parlamentar e da supremacia judicial por teorias dialógicas. Segundo essas teorias, não haveria última palavra em matéria de interpretação constitucional, pois qualquer solução seria provisória e passível de revisão a partir das interações e diálogos entre os Poderes.

Seriam exemplos desses diálogos as emendas corretivas de jurisprudência, a reedição de leis já declaradas inconstitucionais e, para alguns, até mesmo as investidas políticas contra as Cortes, como congelamento de remuneração, reformulação da composição e retirada de poderes (como é o caso da PEC 33).

Uma crítica comum feita às teorias dialógicas é de que elas seriam excessivamente otimistas, pois diálogos pressupõem cooperação, e os embates entre os Poderes não costumam ter essa feição colaborativa.

É certo, porém, que a tese dos diálogos tem a virtude de desmistificar o papel do Judiciário, eliminando a fantasia de sua preeminência sobre os outros Poderes. Ela destaca que as soluções constitucionais são construídas, e não verdades absolutas de que os juízes seriam porta-vozes. E ela também coloca em evidência que a autoridade do Judiciário não é ilimitada, que o respeito às suas decisões depende de um equilíbrio de forças por vezes alcançado após sucessivos atritos e rearranjos.

A metáfora dos diálogos, contudo, tem que ser conciliada com a noção de que, em determinados cenários, alguém terá que ter a responsabilidade de dar a última palavra, ainda que como solução de curto ou médio prazo. Há contextos em que se estabelece um conflito entre a necessidade de uma solução ótima e a de uma solução rápida dotada de definitividade. Um exemplo. Toda a discussão em torno da apreciação da validade da apuração dos votos no Estado da Flórida, na eleição presidencial norte-americana em 2000, girou em torno dessa oposição e tensão que se estabelece entre a demanda de correção material e a de estabilidade.

OC: Os juízes e tribunais, no exercício da jurisdição constitucional, possuem a função de ensinar os outros Poderes? Ou o Judiciário deve ser deferente com as interpretações feitas pelo Legislativo e Executivo?

Jane Reis: Uma das críticas ao controle judicial da constitucionalidade das leis é a de que ele encerraria um caráter elitista e aristocrático, já que permite que órgãos não eleitos desconstituam as decisões tomadas pelas maiorias parlamentares. Uma possível resposta a essa crítica é a de que os tribunais – ao controlarem os atos das maiorias que descumprem a Constituição – ampliam as condições estruturais da deliberação democrática, garantindo o cumprimento equânime das regras do jogo e protegendo os direitos das minorias. Outra linha de resposta é a de que certos princípios fundamentais acolhidos na decisão constituinte precisam ser preservados pelo seu valor intrínseco.

A tensão ancestral que opõe democracia majoritária e o constitucionalismo liberal pode ser amenizada a partir do reconhecimento de que o Judiciário, ao velar pelos direitos fundamentais e princípios constitucionais basilares, contribui para o fortalecimento da própria democracia.

Na minha visão, apesar de desempenhar um papel tão relevante, as Cortes devem atuar com humildade institucional. Isso requer levar a sério as visões sobre as questões controvertidas provindas das instâncias de representação tradicional. Entender que o Judiciário desempenha uma função pedagógica em relação aos outros Poderes seria pensá-lo como um oráculo de verdades absolutas, e não como um agente que dispõe das condições institucionais para produzir soluções justas e democráticas para as controvérsias constitucionais.

De modo geral, a atividade de interpretação da Constituição requer um constante exercício dialético, abertura às visões antagônicas e consideração à liberdade de ação do legislador. Nada disso se harmoniza com a noção de que a jurisprudência teria um papel pedagógico.

Essa afirmação não exclui, todavia, o reconhecimento de que há situações em que os tribunais precisam interceder de forma mais ativa e preventiva, como, por exemplo, nas hipóteses em que as decisões majoritárias discriminam ou restringem direitos de minorias e grupos vulneráveis.

OC: Qual é a dose de ativismo judicial que a democracia brasileira tolera?

Jane Reis: Existe um déficit de representação parlamentar que gera um problema complexo e ambivalente. Por um lado, as falhas parlamentares justificam e requerem uma intervenção do Poder Judiciário na tutela dos grupos marginalizados. O julgamento sobre uniões homoafetivas é um exemplo dessa necessidade. De outro, uma preeminência do Judiciário pode frear o amadurecimento das instâncias de representação ortodoxas. O equilíbrio entre o amadurecimento dos órgãos de representação majoritária e a tutela das condições da democracia e dos grupos vulneráveis requer uma fina sintonia.

O ativismo judicial na proteção de grupos fragilizados não só é tolerável como desejável, já que corrige as assimetrias da deliberação democrática. Mas pensar o Supremo Tribunal Federal como oráculo das melhores respostas para todos os casos polêmicos encerra o risco de atrofiar os órgãos representativos, lançando-os em um círculo vicioso de irrelevância.

OC: O STF de ontem é melhor do que o de hoje? Como mensurar a qualidade ou força das decisões proferidas pelas diferentes composições de ministros?

Jane Reis: Todas as composições do Supremo após 1988 tiveram integrantes de destaque no cenário jurídico nacional, ministros que exerceram liderança intelectual no colegiado e fora dele. É difícil avaliar, em termos objetivos, a qualidade e a força das decisões. Eu diria que, ao menos no domínio dos direitos fundamentais, houve uma evolução substancial no desempenho institucional do Supremo na última década. A história da interpretação dos limites e possibilidades do mandado de injunção é representativa desse progresso.

OC: No artigo Retrospectiva Direito Constitucional 2008: A expansão do judiciário e o constitucionalismo cosmopolita, a senhora escreveu que “[a] ideia do Judiciário como representante argumentativo do povo é sedutora, mas comporta riscos”. Que riscos são esses?

Jane Reis: A noção de que o Tribunal é representante argumentativo da sociedade é sedutora porque aparenta resolver, numa composição de palavras, as dificuldades inerentes à tensão entre democracia e constitucionalismo. Mas ela é equívoca porque aproxima artificialmente duas realidades muitos distintas. A noção moderna de representação parlamentar foi viabilizada pelo mandato livre, no qual o representante atua com autonomia, sem vinculação à vontade do representado. Essa ausência de vinculação de vontades é compensada pelo caráter eletivo do mandato e pela sua transitoriedade. A investidura dos juízes não tem origem popular direta, e em nosso sistema também não é transitória, mas vitalícia. Por outro lado, a atuação não é politicamente livre, nem tampouco vinculada à vontade majoritária do povo. Assim, utilizar o termo representante ou representação para referir a relação entre povo e Judiciário desempenha a função semântica de reforçar ou explicitar a ideia de que a atuação do juiz é democraticamente legitimada. Todavia, precisamos questionar se essa função retórica é desejável, já que ela pode servir para avalizar uma expansão artificial do Judiciário.

Há o risco de que esse conceito seja invocado como um fator de legitimação ex ante da ação do Tribunal. Isso não é razoável porque a atuação do Judiciário não se legitima precipuamente pelo processo da investidura, mas pela sua funcionalidade democrática.

Esse é um assunto que merece mais reflexão entre nós, até porque a noção de representação argumentativa já foi invocada nas decisões do STF. Considero arriscado o uso das ideias de sociedade aberta de intérpretes e da noção de representação argumentativa como suportes de defesa do Supremo como espaço democrático privilegiado.

Tais conceitos são mais proveitosos se forem empregados como imposições de ônus ao Tribunal. Um ônus de abertura e de consideração de todos os argumentos em jogo na formulação da decisão judicial. Não creio, em princípio, que devamos utilizar essas noções como fatores primários de legitimação, que confeririam de per si às decisões judiciais um pedigree democrático. Considero, nesse sentido, muito importante diferenciar funcionalidade representativa de legitimação representativa. A primeira os Tribunais possuem. A segunda, a meu ver, encerra o risco de conferir às Cortes um cheque em branco. Ressalto, entretanto, que essa é apenas uma reflexão preliminar, a ser amadurecida.

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Israel Nonato é bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Estudou Direito Constitucional no Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). É editor do blog Os Constitucionalistas.

Luís Roberto Barroso escolhe boas lutas, pensa criticamente e ensina

Há ditados que sintetizam preconceitos repetidos ao longo do tempo.   Um dos adágios mais tolos que já ouvi diz que “quem sabe faz, quem não sabe ensina”.  Luís Roberto Barroso, nomeado hoje pela Presidenta Dilma Roussef para o STF, é a prova viva de que é possível saber muito, pensar criticamente, agir e ensinar. De que a atuação prática e a reflexão teórica podem andar juntas, e de que a combinação dessas habilidades produz resultados inspiradores.

Mais do que isso, Luís Roberto é uma grande pessoa. Com certeza escreverá belas páginas da história do Judiciário brasileiro.

Entrevista para o blog Os Constitucionalistas

Israel Nonato me fez o honroso convite de responder a algumas perguntas para o prestigiado blog Os Constitucionalistas.  Debatemos a PEC 33, a ideia do Judiciário como representante argumentativo, a função contramajoritária do STF e outras questões atuais.

http://www.osconstitucionalistas.com.br/jane-reis-o-supremo-nao-e-oraculo

 

Aqui um link para a Retrospectiva 2008, publicada na Revista de Direito do Estado.

A PEC 544 e o respeito às regras do jogo

A questão da não promulgação da PEC 544  pelo Presidente do Senado suscita um interessante debate sobre o valor intrínseco de, em um Estado de Direito, aceitar os resultados dos procedimentos democráticos, ainda que não concordemos com o seu resultado.

Meu colega Juliano Taveira Bernardes escreveu um ótimo texto sobre a suposta inconstitucionalidade no processo de tramitação da emenda à Constituição que criou novos TRFs:

https://www.dropbox.com/s/0ecwqs0pyh11j54/PODER%20DE%20INICIATIVA%20DE%20LEI%20E%20LIMITA%C3%87%C3%95ES%20AO%20PODER%20DE%20EMENDA%20CONSTITUCIONAL.docx

O STF e a extinção dos mandatos parlamentares

Jane Reis Gonçalves Pereira[1]

Carlos Alexandre de Azevedo Campos[2]

1. Introdução

Depois de quarenta e nove sessões plenárias, que monopolizaram sua agenda por quase quatro meses, o Supremo Tribunal Federal está se aproximando do fim do julgamento da AP 470. Na última sessão, a Corte encerrou a fase de dosimetria das penas para todos os réus condenados. Isso não significa, porém, que as controvérsias acabaram.

Mesmo antes de enfrentar eventuais embargos de declaração, o Supremo ainda deverá se ocupar de algumas outras questões relevantes, como a possível presença de incoerências internas entre as penas e multas aplicadas para diferentes réus condenados pelo(s) mesmo(s) crime(s), o que pode vir a exigir debates sobre a necessidade de ajustes naquelas, bem como a possibilidade ou não de haver prisões imediatas. Contudo, sob o ponto de vista da interpretação constitucional, a questão pendente de maior relevância é, sem dúvida, a da perda automática ou não dos mandatos eletivos dos parlamentares condenados. A palavra final sobre tal desdobramento cabe ao Supremo ou à Câmara? É dessa polêmica que vamos tratar.

O Procurador-geral da República pediu que a perda do mandato eletivo seja aplicada como uma consequência automática da condenação dos deputados federais envolvidos, independentemente da manifestação posterior da Câmara dos Deputados. Alguns ministros da Corte já adiantaram que concordam com a postulação do Ministério Público. De outro lado, o presidente da Câmara, Marco Maia (PT-RS), afirmou que o futuro dos mandatos dos deputados condenados pertence apenas àquela Casa Legislativa. A disputa institucional está estabelecida e estarão em jogo os mandatos de três parlamentares: João Paulo Cunha (PT-SP); Pedro Henry (PP-MT); Valdemar Costa Neto (PR-SP). A definição poderá alcançar também José Genoíno (PT-SP), que poderia assumir, em janeiro próximo e como suplente, a vaga na Câmara de Carlinhos Almeida, eleito prefeito de São José dos Campos.

No presente texto, sustentamos que a Câmara não possui discricionariedade política quanto à implementação da perda do mandato dos parlamentares criminalmente condenados.

2. A dificuldade hermenêutica

No centro do debate, tem-se a necessidade de harmonizar a interpretação de diferentes dispositivos constitucionais, alguns em aparente conflito: os arts. 15, III; 53, §1º e 55, IV, VI, §§2º e 3º.[3] O primeiro diz que a “condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos”, constitui causa objetiva de perda ou suspensão de direitos políticos. O segundo prescreve que “os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal”. O terceiro diz que “perderá o mandato o Deputado ou Senador”: “que perder ou tiver suspensos os direitos políticos” (inciso IV) ou “que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado” (inciso VI) – sendo que, no primeiro caso, “a perda [do mandato] será declarada pela Mesa da respectiva Casa, (…) assegurada a ampla defesa” (§3º); enquanto no segundo caso, “a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, (…) assegurada ampla defesa”.

Dependendo de como forem combinados esses diferentes dispositivos constitucionais, soluções distintas se apresentarão, aumentando as dificuldades para a formulação de respostas a um problema já recheado de complexidades éticas, políticas e institucionais. Contudo, a solução da questão deve passar pelo exame do alcance da competência do Supremo, estabelecida no art. 53,§ 1º, tendo em vista essas diferentes e possíveis combinações interpretativas.

Para a melhor estruturação de nosso raciocínio, procederemos ao exame em separado das diferentes possibilidades normativas: primeiro, analisaremos o papel do Supremo diante do art. 15, III c/c art. 55, IV e seu §3º; depois, diante do art. 15, III c/c o art. 55, VI e seu §2º. Em ambos os casos, buscaremos justificar uma evolução do sentido dessas regras tendo em conta o novo cenário estabelecido pela EC 35/2001, que modificou substancialmente o art. 53 e o papel do Supremo Tribunal Federal no controle das ações ilícitas perpetradas pelos deputados e senadores. Por fim, investigaremos os precedentes da Corte.

3. O art. 15, III c/c art. 55, IV, §3º

O art. 15, III, lido isoladamente, não deixa dúvida de que a perda ou suspensão dos direitos políticos é uma consequência automática da condenação criminal transitada em julgado em face do parlamentar. Trata-se de efeito extrapenal, decorrência imediata da condenação, cujo fundamento é de ordem ética. Por sua vez, como “o pleno exercício dos direitos políticos” é uma condição de elegibilidade (art. 14, §3º, II) e, portanto, também do exercício do mandato, a perda ou suspensão dos direitos políticos constitui assim hipótese imediata de extinção do mandato eletivo. Trata-se de circunstância incompatível com o exercício do mandato. A extinção do mandato é consequência necessária da perda ou suspensão dos direitos políticos que, por sua vez, decorre automaticamente da condenação criminal transitada em julgado.

Diante dessa cadeia de implicações lógicas, em se tratando de hipótese de extinção do mandato parlamentar, o ato da Câmara ou do Senado que o reconhecer é meramente declaratório, e não constitutivo, como ocorre nos casos de cassação. Significa dizer: a perda do mandato não está sujeita a um juízo político da Câmara ou do Senado, que devem apenas declarar uma situação jurídica que lhes é anterior: a extinção do mandato parlamentar em decorrência da perda ou da suspensão dos direitos políticos do deputado ou senador.[4] Esse ato declaratório é obrigatório e vinculado – uma mera formalização da extinção do mandato – não cabendo qualquer margem de apreciação discricionária ao órgão político sobre seu mérito.

Essa leitura do art. 15, III e a definição de suas consequências harmonizam-se com o previsto no art. 55, IV, §3º, também da Constituição de 1988. Esses últimos enunciados normativos, isoladamente ou em conjunto com o art. 15, III, deixam claro que a Câmara ou o Senado são apenas encarregados de adotar as providências necessárias para a execução do julgado criminal, transitado em julgado, no que concerne aos seus efeitos extrapenais de perda ou suspensão de direitos políticos e, consequentemente, de extinção do mandato parlamentar: não cabe outra conduta aos órgãos políticos senão a declaração da perda do mandato dos parlamentares condenados.

O texto do §3º, do art. 55, é claro no sentido do papel da Câmara e do Senado em declarar a perda do mandato, não fazendo referência a procedimento de voto secreto e por maioria absoluta para definir o destino do mandato parlamentar, como o faz o § 2º do mesmo artigo.[5] O disposto está em perfeita conformidade com a condição do art. 15, III: se a hipótese é de perda do mandato por carência do pleno exercício dos direitos políticos, então não há mais juízo de valor a ser feito sobre algo já ocorrido – a extinção do mandato parlamentar – faltando apenas o ato declaratório, de reconhecimento oficial, vinculado e obrigatório por parte do órgão político, que inclusive tornará pública a vacância do cargo.

A referência à ampla defesa do parlamentar, assegurada pela parte final do §3º, é para que ele possa contestar a ocorrência ou não do fato objetivo originário que causou a perda de seu mandato: o trânsito em julgado de condenação criminal e a perduração de seus efeitos. Como à Câmara e ao Senado não incumbem juízo político sobre a extinção do mandato, então não pode o parlamentar rediscutir a questão de fundo. Sua defesa possível é somente sobre a ocorrência ou não do trânsito em julgado.

A conclusão acima não é apenas uma exigência hermenêutica da expressão literal ou da sistematicidade desses dispositivos constitucionais, mas também atende ao propósito da reforma constitucional promovida pela EC 35/2001. Como se sabe, antes dessa emenda constitucional, os parlamentares apenas poderiam ser processados se suas respectivas Casas Legislativas autorizassem (antiga redação do art. 53, §1º). Com a EC 35/2001, esse sistema sofreu importante modificação, ficando os parlamentares, desde sua diplomação, submetidos à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, independentemente de prévia licença do Legislativo.

Ocorre que, se esse juízo político prévio do Legislativo foi eliminado pelo constituinte derivado, como manter um juízo político a posteriori para fazer depender a perda do mandato, que é consequência da suspensão dos direitos políticos, da deliberação da maioria das respectivas Casas? Como sujeitar os efeitos das decisões do Supremo – agora livre de quaisquer autorizações para processar e julgar os parlamentares – sobre a perda de mandatos eletivos a julgamentos políticos de conveniência? Da mesma forma que não quis mais o constituinte derivado submeter o início dos processos criminais a apreciação do Congresso, não parece razoável mantê-lo em relação aos efeitos das decisões do Supremo nesses processos. Pensamento diverso tornaria a EC 35/2001 um projeto normativo esvaziado.

Na realidade, a EC 35/2001 não eliminou o poder do Parlamento sobre esses processos. Ao contrário, estabeleceu limites amplos de controle ao permitir, nos §§ 3º e 4º do art. 53, que, por maioria de votos de seus membros, o órgão suspenda o curso da ação penal, o que é, sem dúvida, um poder elevado de controle sobre a atividade do Supremo na persecução penal em face de parlamentares. Não havendo tal deliberação ou ela sendo negativa, estará exaurido o poder político do Congresso de evitar que as decisões condenatórias do Supremo venham a surtir efeitos sobre o exercício parlamentar de seus membros, não podendo se cogitar de uma segunda oportunidade de juízo político do Congresso.

Aplicando esse raciocínio ao caso da AP 470, fica evidente que cabe à Câmara dos Deputado apenas implementar oficialmente o que é um desdobramento jurídico automático do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, quando transitado em julgado, extinguindo os mandatos eletivos dos políticos condenados. A eficácia da decisão condenatória transitada em julgado do Supremo – suspensão dos direitos políticos e decorrente extinção dos mandatos eletivos – não deve se sujeitar a qualquer avaliação política posterior, mas deve ser aplicada em todos os seus efeitos, de forma vinculada e obrigatória.

4. O art. 15, III c/c art. 55, VI, §2º

Uma segunda combinação é a que vincula a aplicação do art. 15, III às regras do §2º do art. 55, e não ao §3º, como exposto acima. O §3º do art. 55, que dispensa expressamente o juízo político do Congresso sobre a perda do mandato parlamentar, seria o procedimento adequado para todas as hipóteses de perda ou suspensão de direitos políticos do art. 15,[6] exceto, e isso em função do disposto no art. 55, VI, para a específica hipótese do inciso III do art. 15: o art. 55, VI trata diretamente da perda do mandato e o art. 15, III da perda ou suspensão dos direitos políticos, mas ambos por decorrência de sentença criminal transitada em julgado. Para esses casos, o único procedimento adequado seria o do §2º porque ele faz remissão expressa ao inciso VI do mesmo artigo, o que alcançaria também o inciso III do art. 15, haja vista a similitude da causa originária. O §2º diz que cabe à Câmara ou ao Senado decidir, por voto secreto e majoritário, sobre a perda do mandato.

Tal interpretação assume que a perda do mandato, por condenação criminal transitada em julgado, não é automática, mas dependente de um juízo político de conveniência do Plenário do órgão legislativo correspondente, até porque a própria perda ou suspensão dos direitos políticos, nas condições estabelecidas pelo art. 15, III, também não seria automática, ficando a depender da deliberação da maioria dos membros da Casa Legislativa. A atuação do Congresso não seria de pura e simples declaração, mas um ato de vontade, que definiria o destino do mandato parlamentar, podendo manter a vigência dos direitos políticos e o exercício do mandato mesmo daqueles que foram condenados por sentença criminal transitada em julgado.

Essa leitura seria uma exigência da própria separação operada pelo constituinte no art. 55, que, não obstante a generalidade do inciso III do art. 15, distinguiu a extinção do mandato pela perda ou suspensão dos direitos políticos (inciso IV) da perda do mandato pela condenação criminal em sentença transitada em julgado (inciso VI), vinculando ainda, para cada hipótese, procedimentos distintos: para o primeiro caso, o procedimento vinculado e declaratório do §3º; para o segundo, o juízo político e constitutivo do §2º. A solução seria então um corte restritivo sobre a generalidade do inciso III do art. 15, de forma a acomodá-lo a especialidade das hipóteses do art. 55. Nas palavras do então Ministro Moreira Alves:

(…) sem retirar a eficácia de qualquer das normas em choque (…), o problema se resolve excepcionando-se da abrangência da generalidade do artigo 15, III, os parlamentares referidos no artigo 55, para os quais, enquanto no exercício do mandato, a condenação criminal por si só, e ainda quando transitada em julgado, não implica a suspensão dos direitos políticos, só ocorrendo tal se a perda do mandato vier a ser decretada pela Casa a que ele pertencer, sendo que a suspensão de direitos políticos por outra causa, que não como consequência da condenação criminal transitada em julgado, é a hipótese em que se aplica o disposto no artigo 55, IV e parágrafo 3º.[7]

De acordo com essa construção, caberia à Câmara dos Deputados a palavra final sobre o destino dos mandatos dos parlamentares condenados. Ocorre que, essa interpretação não se harmoniza com o fundamento do art. 15, III e de suas consequências, nem tampouco é adequada ao panorama normativo estabelecido pela EC 35/2001. Não nos parece que casos dessa espécie possam ser resolvidos com socorro apenas às técnicas ortodoxas de solução de antinomias jurídicas, do velho esquema hermenêutico lógico-formal, que ignora todas as condicionantes substanciais envolvidas.[8] A referida interpretação desconsidera o fato de que condenações da espécie são impedimentos éticos e práticos para o exercício da vida política.

A leitura desenvolvida por Moreira Alves até poderia ser adequada ao cenário em que o Supremo carecia de independência para processar e julgar os parlamentares, uma vez que a antiga redação do art. 53, §1º (antes da EC 35/2001) condicionava a abertura de processo à licença prévia da respectiva Casa Legislativa. Assim, se o parlamentar apenas podia ser processado se autorizado pelo Congresso, então poderia ser arguido que os efeitos desse julgado sobre o mandato parlamentar, por consectário lógico, também dependeria da apreciação do Congresso – a falta de independência e de autonomia decisória do Supremo se estendia desde a instauração do processo penal até a plena execução da decisão condenatória.

Contudo, as coisas mudam profundamente com a EC 35/2001 – que promoveu uma grande alteração nos poderes do Judiciário no que se refere aos ilícitos perpetrados pelos parlamentares. O sistema de controle mudou, e isso porque mudou o propósito da Constituição em relação a esse controle: mais independência para o Supremo – maior controle sobre os ilícitos praticados pelos parlamentares.

Ganhos e perdas de independência e autonomia institucional fizeram parte da reforma constitucional operada pela EC 35/2001 e isso deve ser observado na interpretação daqueles enunciados normativos que não sofreram alteração textual, mas que integram o sistema normativo. A manutenção da interpretação que confere discricionariedade ao Congresso para negar a perda do mandato eletivo, a despeito da condenação criminal transitada em julgada em face do parlamentar, seria contraditória em relação ao conjunto de mudanças promovidas pela EC 35/2001, tornando o novo sistema ilógico e pragmaticamente conflitivo.

5. Os precedentes do Supremo Tribunal Federal

O tema ora discutido é algo ainda à espera de uma construção jurisprudencial sólida pelo Supremo Tribunal Federal, até mesmo pela escassez de casos julgados, tendo em vista ser relativamente recente a mudança constitucional (EC 35/2001) que permitiu deputados e senadores serem processados, independente de autorização do Congresso. Essa condição também era aplicada para os deputados estaduais, por força do art. 27, §1º, da Constituição de 1988. Assim, até a EC 35/2001, em sua grande maioria, os casos julgados envolveram vereadores e prefeitos, com os ministros fazendo referências aos parlamentares federais na fundamentação. Embora apenas mais recentemente a Corte tenha passado a enfrentar o tema, como se verá, algumas conclusões já podem ser extraídas.

No julgado já citado acima,[9] da relatoria de Moreira Alves, o STF enfrentou a questão da autoaplicabilidade e do alcance do art. 15, III, julgando a cassação de diploma de vereador eleito. Em trecho de seu voto, transcrito no tópico anterior, Moreira Alves deixou claro, em comentário periférico, que na hipótese do art. 15, III, deve ser observado o procedimento do §2º do art. 55, cabendo ao Congresso decidir, em último caso, sobre a extinção do mandato parlamentar em razão da perda ou suspensão de direitos políticos por motivo de condenação transitada em julgado. Em atividade no Supremo até os dias de hoje, o ministro Celso de Mello concordou com o relator:

O vínculo de incongruência normativa entre o art. 15, III, e o art. 55, §2º, ambos da Constituição, ressaltado no debate desta causa, subsume-se, no caso, ao conceito teórico das antinomias solúveis ou aparentes, na medida em que a alegada situação de antagonismo é facilmente dirimível pela aplicação do critério da especialidade, resolvendo-se o aparente conflito, desse modo – e tal como acentuado pelo Relator – em favor da própria independência do exercício, pelo parlamentar federal, de seu ofício legislativo. É que o congressista, enquanto perdurar o seu mandato, só poderá ser deste excepcionalmente privado, em ocorrendo condenação penal transitada em julgado, por efeito exclusivo de deliberação tomada pelo voto secreto e pela maioria absoluta dos membros de sua própria Casa legislativa.

A referida doutrina foi, em momento posterior, adotada em voto do então Ministro Nelson Jobim, julgando, dessa feita, caso de perda de mandato de prefeito.[10] Jobim, citando Moreira Alves, deixou claro que, no caso dos parlamentares federais, a perda do mandato, em função do art. 15, III, deve observar as regras do §2º do art. 55, de forma que “a Constituição outorga ao Parlamento [nesses casos] a possibilidade da emissão de um juízo político de conveniência sobre a perda do mandato”. Para o ex-ministro, “a rigor, a condenação criminal, transitada em julgado, não causará a suspensão do direito políticos (sic)”, pois isso depende de uma decisão da Casa Parlamentar respectiva e não da decisão condenatória do Supremo.

Na ocasião, o Ministro Marco Aurélio se opôs ao raciocínio de Nelson Jobim:

Estou procurando conferir à Carta da República interpretação que se coadune com o Estado Democrático de Direito. O que digo é que, enquanto a sentença estiver produzindo efeitos, a hipótese não é a do inciso VI, mas a do inciso IV, e basta a declaração da Mesa da Câmara. (…) se se tem uma sentença criminal transitada em julgado, produzindo efeitos, automaticamente qual o fenômeno que ocorre? Foi esta Corte que assim proclamou: o fenômeno é a suspensão dos direitos políticos, e, aí, temos a incidência não do §2º do artigo 55, mas do §3º, competindo à Mesa simplesmente declarar a perda do mandato como uma consequência automática, natural da decisão transitada em julgado.

Por sua vez, já sob a égide do sistema estabelecido pela EC 35/2001, portanto, sob o renovado ambiente de fortalecimento do controle das atividades dos parlamentares, o Supremo Tribunal Federal enfrentou caso envolvendo a extinção de mandato de parlamentar federal em função da suspensão de direitos políticos por decorrência de decisão condenatória transitada em julgado. O relator, Ministro Sepúlveda Pertence, sempre manifestou incômodo com as premissas teóricas de Moreira Alves sobre o tema e, nessa oportunidade, as atacou frontalmente. O julgamento data de 29/06/2006.[11]

Pertence distinguiu hipóteses de “cassação” de hipóteses de “extinção” de mandato, afirmando que, nos casos de extinção, a providência da Câmara deve ser meramente declaratória (art. 55, §3º), enquanto nos casos de cassação, o ato será constitutivo, de caráter político (art. 55, §2º). Para ele, a perda de direitos políticos, ainda que em decorrência de condenação transitada em julgado (art. 15, III), é hipótese de extinção do mandato, requerendo apenas sua declaração pelo Congresso (art. 55, §3º). Sendo meramente declaratório, o ato do Congresso que reconhece a extinção do mandato é vinculado e obrigatório – o Congresso deve meramente formalizar a condição da extinção do mandato, decorrência automática da perda dos direitos políticos que, por sua vez, é consequência do trânsito em julgado da sentença condenatória. Dessa forma, o art. 15, III, para Pertence, está ligado ao procedimento do §3º do art. 55: a palavra final é do Supremo Tribunal Federal.

Mesmo depois de voto-vista, o ministro Ricardo Lewandowski não se opôs à opinião de Pertence, ao menos não explicitamente. Marco Aurélio discordou do resultado a que chegou Pertence, mas por motivos atrelados aos fatos do processo, não à interpretação do art. 15, III c/c art. 55, §3º que, aliás, foi a mesma que ele havia exposto no RE 225.019, conforme trecho acima transcrito.

Este último julgado consiste, inquestionavelmente, no precedente mais próximo do que será debatido na AP 470 acerca de qual instituição – a Câmara dos Deputados ou o Supremo Tribunal Federal – deverá selar o destino dos mandatos eletivos dos deputados federais condenados, após o trânsito em julgado das condenações. É possível que Celso de Mello, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski mantenham suas posições, acima apontadas; mas também é possível que as modifiquem. O recém-nomeado Ministro Teori Albino Zavascki, em sede doutrinária, já se manifestou no sentido de caber ao Congresso a palavra final,[12] mas isso foi há mais de quinze anos, antes da EC 35/2001. Na verdade, o que será decidido é algo em aberto; qualquer prognóstico corre sério risco de ser falho. Apenas esperamos, sob o ponto de vista normativo, que os ministros do Supremo não promovam um retrocesso na reforma da EC 35/2001, esvaziando seu projeto de combate à impunidade na vida política.

6. Encerramento

É inegável que o texto tem um papel protagonista no processo hermenêutico e que o intérprete não deve ler a Constituição só com o colorido de sua paleta pessoal. Nesse sentido, a defesa de uma interpretação sistêmica e historicamente inserida não significa, na questão em exame, abraçar um projeto moralmente perfeccionista, que desconsidera os limites da literalidade do dispositivo. O que ocorre é que essa literalidade também deve ser entendida como parte do todo, para que não se torne uma cláusula setorizada de negação das premissas do sistema.

É consenso que a interpretação constitucional não pode ser implementada num vazio normativo e temporal. No caso em estudo, a sobrevalorização de elementos literais isolados encerra o risco de colocar em colapso o projeto normativo global implementado por meio da EC 35/2001.

Note-se que uma leitura formalista dos dispositivos relativos ao tema já apresentava inconsistências e dificuldades de aplicação no sistema anterior à EC 35/2001. No atual conjunto normativo, porém, afirmar que o Congresso tem discricionariedade para abster-se de extinguir os mandatos dos parlamentares condenados é, em última análise, dizer que o cumprimento da sentença prolatada pelo Supremo é facultativo. Tal solução não se encaixa no sistema de controles recíprocos estabelecido a partir do advento da EC 35/2001, uma vez que abriga a possibilidade absurda de o Tribunal investir um volume gigantesco de tempo e energia num julgamento cujas consequências jurídicas poderiam ser simplesmente descartadas pelo Poder Legislativo.

Sob o ângulo político e ético, apenas em um panorama de grave instabilidade institucional seria razoável atribuir ao Legislativo a faculdade de se negar a implementar os efeitos de uma decisão judicial. Ocorre que foi precisamente o amadurecimento e o regular funcionamento das instituições republicanas que impulsionaram as mudanças estatuídas na EC 35/2001, e essas tiveram por substrato o combate à impunidade e a moralização da política.

Nesse contexto, apenas uma interpretação sistêmica dos dispositivos em questão pode preservar a normatividade do modelo de controle tal como hoje consagrado na Constituição de 1988.


[1] Professora Adjunta de Direito Constitucional da UERJ e juíza federal.

[2] Mestre e Doutorando em Direito Público pela UERJ. Professor – UCAM. Advogado.

[3] Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (…)

III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (…)

Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: (…)

IV – que perder ou tiver suspensos os direitos políticos; (…)

VI – que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado. (…)

§ 2º – Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

§ 3º – Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. (…)

[4] Cf. BIM, Eduardo Fortunato. A cassação de mandato por quebra de decoro parlamentar. Sindicabilidade jurisdicional e tipicidade. Revista de Informação Legislativa ano 43, nº 169, Brasília: Senado Federal, jan./mar. 2006, p. 66-67.

[5] Isso não significa adiantar qualquer conclusão sobre o §2º do art. 55, o propósito desta afirmação é apenas deixar muito claro que a redação deste §3º não deixa margem para dúvidas de interpretação.

[6] São as outras hipóteses nos demais incisos do art. 15: (I) – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; (II) – incapacidade civil absoluta; (IV) – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; (V) – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

[7] STF – Pleno, RE 179.502-6/SP, Rel. Min. Moreira Alves, j. 31/05/1995, DJ 08/09/1995

[8] Nesse sentido a crítica de Sepúlveda Pertence: “Mas não é com lógica formal pura, data venia, que se chega à solução constitucional em caso de tal gravidade.”

[9] Cf. nota de rodapé nº 6.

[10] STF – Pleno, RE 225.019/GO, Rel. Nelson Jobim, j. 08/09/1999, DJ 26/11/1999.

[11] STF – Pleno, MS 25.461/DF, Rel. Sepúlveda Pertence, j. 29/06/2006, DJ 22/09/2006.

[12] ZAVASCKI, Teori Albino. Direitos Políticos – Perda, Suspensão e Controle Jurisdicional. Revista de Processo nº 85, São Paulo: RT, jan./mar. 1997, p. 181-189.

Prêmio Capes de Teses

Na última quarta-feira, dia 21 de novembro de 2012, foi divulgado o resultado do Prêmio Capes de Teses.  Na área do Direito foi premiado Carlos Peralta Monteiro pela tese “Extrafiscalidade e meio ambiente: O tributo como instrumento de proteção ambiental. Reflexões sobre a tributação ambiental no Brasil e na Costa Rica.”, defendida no ano de 2011, orientada pelo professor Ricardo Lobo Torres e que tive a grande honra de coorientar, no Programa de Pós-Graduação de Direito da UERJ.

Aqui o link dos elementos pretextuais e o resultado.

Entrevista do Professor Luiz Werneck

O professor Luiz Werneck Vianna, do IUPERJ, concedeu uma interessante entrevista à Revista Época.

Sobre a transmissão do julgamento da AP470, ele destacou:

Esse julgamento é um seminário aberto, com a audiência de milhões, que demonstra à sociedade que as práticas que são objeto da Ação Penal 470 são constitutivas do sistema político brasileiro

Quanto à Constituição de 1988 e o papel do Judiciário na democracia brasileira, ponderou que:

Houve uma mudança muito importante neste país na hora da transição democrática, com a convocação de uma Assembleia Constituinte, o processo de discussão e a Constituição que resultou dela. Essa Constituição tem uma marca forte de orientação para a vida republicana. Foi ela que botou o Ministério Público na posição de tribuno da República, em que ele aí está. Foi ela que começou a institucionalizar mecanismos severos de controle do Poder Executivo. Esse Judiciário é filho disso. A Cármen Lúcia, o Celso de Mello, o Gilmar Mendes são todos cultores da Carta de 1988, republicana até a medula, e se acham guardiães dela. Postos na posição de ministros do Supremo, eles se acharam na obrigação de defender uma República que foi objeto de atentados. O sumo é isso. É uma questão de valores. A sociedade brasileira foi para essa direção? Ainda não! Poderá ir? Espero que sim. Está indo, vagarosamente, mas está indo, sinalizada pela Carta e por essas novas instituições. Trata-se de um projeto de sociedade formulado lá atrás, depois de uma luta gigantesca do nosso povo contra o regime militar e em favor da convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte. É preciso pôr as questões nesse diapasão, e não no mesquinho filtro eleitoral.

A entrevista completa aqui.  Vale a pena a leitura.

O Judiciário e a opinião pública: riscos e dificuldades de decidir sob aplausos e vaias

por Jane Reis Gonçalves Pereira

Nos últimos tempos estão sendo decididas pelo Supremo Tribunal Federal, em sequência inédita, diversas questões com grande repercussão política, moral e social. O tribunal tornou-se o centro das atenções e vem sendo submetido a uma intensa carga de elogios, de críticas ferozes e de pressões diretas e indiretas.

Não por acaso, a tensão que se estabelece entre a independência judicial e a opinião pública tornou-se o assunto do momento.  De um lado, um grupo de analistas defende que os juízes não podem nem devem ser surdos à opinião pública.  Precisam levá-la a sério e, em muitos casos, dela extrair a legitimação de suas decisões.  O raciocínio embutido nessa visão é de que, como as instituições dependem do crédito público para preservar sua autoridade, virar as costas para as visões hegemônicas seria o passaporte para a deslegitimação e o enfraquecimento institucional.

De outro lado, há quem sustente que o que define um juiz independente é exatamente sua capacidade de decidir apenas segundo a lei e sua consciência, mantendo-se refratário às pressões externas e preservando a serenidade em face das vaias e dos aplausos.  O Judiciário, como agente imparcial e cercado de garantias,  deve estar apto a arcar com os ônus e desgastes decorrentes de decisões impopulares.  Essa é sua função e seu encargo. A opinião pública não pode, portanto, ser um fator relevante na formação da convicção judicial.

Em termos práticos, todavia, nenhuma das duas visões pode ser levada às últimas consequências. Um tribunal refém da mídia e da opinião majoritária seria irrelevante. No pior cenário, tornar-se-ia um fantoche reprodutor das concepções dominantes, criando um ciclo nocivo e disfuncional que esvaziaria a autoridade da Constituição.

Já um tribunal totalmente hermético à pressão social corre o risco de ver sua autoridade corroída pelo descrédito, o que pode, em cenários patológicos de crise institucional, resultar no descumprimento das decisões.

Uma visão intermediária entre esses dois extremos, no sentido de que os tribunais devem ouvir a opinião pública, mas decidir segundo suas consciências, encerra um truísmo que não soluciona o conflito, mas o evidencia.  Afinal, ouvir e não levar conta a visão social seria inútil.  Já ouvir e decidir sob o influxo da opinião pública deprecia o principal trunfo do Judiciário, que é justamente seu insulamento político e sua correlata capacidade de proteger os direitos de quem não tem o controle da visão majoritária.  No longo prazo, um tribunal que acompanha sempre os clamores da plateia também tende a ter sua legitimação rebaixada.

Na vida real, o que acontece com grande frequência é um processo heterogêneo e complexo em que o Judiciário constrói estrategicamente sua imagem, podendo eventualmente ceder à opinião pública e em outras vezes manter-se imune a ela.  As Cortes, assim como as pessoas, agem intuitivamente e tem senso de autopreservação.  Colegiados são grupos humanos, e como tais podem agir segundo um cálculo da repercussão de seus atos, alternando períodos de recolhimento com outros de maior ousadia.  Os juízes podem, ainda, revezar decisões impopulares com outras que aumentam seu crédito público, num processo de equilíbrio e compensação entre perdas e ganhos, que afinal pode ser ou não bem sucedido.

Num panorama tão complexo, não há como dar uma resposta binária à indagação sobre se o Judiciário pode ou deve ser permeável à opinião pública. O que é importante e decisivo no Brasil, hoje, é observar esses mecanismos de pressão que recaem sobre as Cortes, tentar entender como funcionam e buscar evitar que deságuem em desajustes institucionais. O tema é complicado e entrelaça aspectos jurídicos, da ciência política, da psicologia social e da teoria da comunicação.  Jornalistas, juristas e cientistas políticos, ao tratar desse assunto, são forçados a enfrentar questões que escapam ao seu campo de expertise.

Tendo em conta essa dificuldade, o intuito do presente texto é apenas ampliar o espectro do debate, pois conclusões acadêmicas sobre o assunto dependeriam de pesquisas empíricas abrangentes. Buscarei, numa sequência de tópicos, levantar indagações que parecem importantes nessa reflexão, a qual por aqui está apenas começando a ganhar visibilidade.

As dificuldades de identificar a opinião pública

Em primeiro lugar, é útil avaliar criticamente o conceito de opinião pública.  Em termos muito rudimentares, a opinião pública é definida como o posicionamento da maior parte (ou da parte mais influente) dos indivíduos de uma comunidade sobre um determinado assunto controvertido. É um conceito difícil porque seu alcance e implicações são distintos conforme as opiniões se manifestem de forma espontânea, ou sejam apuradas por pesquisas de opinião.  A formação de uma ideia pode ser resultado da interação não planejada entre as pessoas. Pode também surgir da relação entre o público e os meios de comunicação de massa.  Em certas situações, a opinião hegemônica dos cidadãos surge espontaneamente e, em sequência, é captada e vocalizada na mídia tradicional. Noutras ocasiões, diversamente, é a visão dos agentes controladores da mídia que influencia e determina a opinião da audiência.  Nessa dinâmica, não raro se torna impossível apontar a origem da ideia tida por hegemônica e divisar a sempre lembrada diferença entre a opinião pública e a “opinião publicada”.

Já quando a posição popular é apurada por pesquisas – as quais, em tese, teriam o selo da imparcialidade e da objetividade – há o risco de serem produzidos resultados artificiais, seja porque quando indagadas sobre temas polêmicos as pessoas tendem a emitir julgamentos sobre assuntos sobre os quais não refletiram ou que desconhecem, seja porque o próprio processo de inquirição eventualmente sugestiona as respostas.

Tendo em conta todas essas dificuldades, determinar o grau de aprovação popular de uma decisão judicial não é tarefa fácil, pois que muitas vezes não será possível identificar com segurança a origem, extensão e a motivação das supostas opiniões sociais sobre o tema.  Paralelamente, há inúmeros casos em que a função do Judiciário será a de tutelar direitos dos grupos sub-representados, marginalizados ou hostilizados na sociedade.  Entender que em tal cenário os juízes devem observar a opinião social majoritária é negar a própria utilidade dos direitos constitucionais e da função de julgar.

A possível influência dos aplausos

É intuitivo que uma interação muito intensa entre Judiciário e mídia pode ser determinante no rumo de julgamentos e provocar distorções.

Normalmente pensamos na interferência da mídia a partir da crítica às decisões ou aos eventuais deslizes dos juízes. No entanto, assim como a recriminação, a celebração pela mídia de decisões que consagram certos entendimentos pode interferir na evolução da jurisprudência, ao motivar os julgadores a – consciente ou inconscientemente – reproduzir teses com ampla repercussão positiva nos veículos tradicionais.

Pense-se, por exemplo, nas teses que conferem um perfil absoluto ao direito à liberdade de expressão, que são sempre comemoradas e elogiadas pela imprensa. É interessante refletir sobre em que proporção o elevado grau de aprovação de uma opinião jurídica pela mídia pode, assim como a crítica, ecoar nos rumos da jurisprudência.

A mesma questão se colocar quando são julgadas questões criminais que geram ampla repercussão e expectativa de repressão estatal no meio social. É o que tem se chamado de publicidade opressiva do julgamento criminal (veja-se, sobre o tema, o livro de Simone Schreiber – A Publicidade Opressiva de Julgamentos Criminais, Renovar)

Em sentido semelhante, o culto à personalidade de determinados juízes pode contribuir para formação de estereótipos idealizados positivos ou negativos, o que abre espaço para o acirramento de conflitos internos, ensejando dificuldades adicionais no processo de formação de consenso nos órgãos colegiados.

Os riscos do maniqueísmo.

De outro lado, quando a opinião pública (ou a publicada, ou ambas) posiciona-se de forma muito consistente e severa em favor de um dos lados da questão, o ambiente torna-se inóspito para um julgamento regular.  Um exemplo emblemático foi a recente decisão do STF relacionada aos poderes de investigação do Conselho Nacional de Justiça.  A gigantesca cobertura do tema e a cobrança exercida sobre o STF inviabilizava adiar o julgamento até o arrefecimento dos ânimos, naquele momento exaltados pelo embate travado na imprensa entre integrantes do CNJ.  Por outro lado, o entendimento (pela subsidiariedade da ação do Conselho) que o STF já houvera adotado anteriormente em casos singulares sofreu forte oposição na mídia e, a prevalecer, geraria um severo desgaste na imagem popular – ou pelo menos na imagem midiática – da Corte.  A decisão, seguindo o clamor da imprensa, conferiu poderes amplos e discricionários ao órgão de controle.  Esse episódio foi paradigmático, na medida em que induz à reflexão sobre se o Tribunal efetivamente decidiria daquela forma em condições normais, o que coloca em questão o quão eficiente uma ofensiva midiática pode se apresentar quando estão em pauta temas controvertidos.

A influência da elite intelectual e econômica

Outro ponto interessante do debate sobre o influxo da opinião pública nos julgamentos é saber quais segmentos sociais são os mais influentes. Nos Estados Unidos, por exemplo, o cientista político Lawrence Baum faz o diagnóstico de que a Suprema Corte não se importa com a opinião da integralidade do povo norte-americano, mas leva em conta as visões de acadêmicos, jornalistas e outras elites. 

Se um cenário semelhante for constatado no Brasil (esse é um tópico que mereceria ampla análise empírica), teremos que concluir que a tese de que a reverência às pressões sociais amplia a legitimação da Corte é equivocada e falaciosa. Se apenas a elite intelectual e econômica é ouvida, o efeito das pressões externas pode ser exatamente o oposto, de reforçar o caráter contramajoritário e aristocrático da jurisdição constitucional.

O efeito silenciador das pressões externas

Se por um lado as pressões sociais podem ter o efeito positivo de aumentar o ônus argumentativo dos juízes, por outro, não raro, podem deflagrar uma artificial homogeneização de opiniões.

A recente unanimidade nos julgamentos acerca da união homoafetiva e da constitucionalidade do sistema de cotas, por exemplo, não refletiu o embate de visões que os referidos temas geravam no plano social.

Decisões unânimes em questões morais controvertidas sobre minorias possuem a inequívoca vantagem de reforçar a autoridade das decisões tomadas pela Corte, tornando mais improváveis eventuais resistências ao seu cumprimento e tentativas de correção da jurisprudência pela via legislativa.

Todavia, não deixa de ser inquietante que a heterogeneidade de visões sobre esses temas não tenha sido espelhada nas discussões travadas da Corte.  Como bem ponderaram Diogo Werneck e Leandro Molhano em artigo sobre as recentes unanimidades:

…das duas, uma. Ou os ministros têm concepções extremamente parecidas do que significam esses espinhosos ideais constitucionais, ou a decisão do tribunal não reconheceu – e, portanto, não enfrentou – a multiplicidade de respostas possíveis”

Como já dito, a unanimidade nos temas referidos gerou um benéfico incremento da autoridade da decisão, debilitando as potenciais críticas ao Tribunal pelos segmentos sociais que se posicionavam contra as teses adotadas.

No entanto, fica em aberto a questão sobre se a cobertura midiática e o televisionamento das sessões geram um efeito inibitório na exposição dos argumentos que tendem a ser minoritários no próprio Tribunal ou desaprovados na cobertura da mídia.

Esse ponto leva ao debate sobre a conveniência ou não da transmissão ao vivo das sessões, de que tratarei no futuro.

alexfer10

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