Precisamos falar sobre trote

Nesse começo de ano letivo, gostaria de compartilhar três textos sobre trote.  Especialmente na Faculdade de Direito, é imprescindível refletirmos sobre as mensagens explícitas e subliminares envolvendo poder, assédio e humilhação que o trote encerra, além do espaço que ele abre para a maldade travestida de brincadeira.

Revista Piauí – Na Mira do Trote, por Malu Delgado =>  http://revistapiaui.estadao.com.br/edicao-101/questoes-universitarias/na-mira-do-trote

Os criminosos trotes estudantis, por Rizzatto Nunes => http://rizzattonunes.blogspot.com.br/2009/02/os-criminosos-trotes-estudantis.html

Brincando com o Poder, por Bruno Borges =>  http://bmborges.svbtle.com/brincando-com-o-poder

Revista Publicum

Vejam a chamada de artigos para a Revista Publicum

Revista Publicum Blog

O Conselho Editorial da Revista Publicum, coordenada pela Professora Doutora Jane Reis Gonçalves Pereira, torna pública a (i) seleção para membro do Comitê de Pareceristas, bem como a (ii) chamada de artigos para publicação da primeira edição da Revista, vinculada à linha de pesquisa Direito Público da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). A Revista conta em seu Comitê Editorial com grandes acadêmicos do Direito Público, como o Ministro Luís Roberto Barroso, Professor Virgílio Afonso da Silva e Professor Clèmerson Merlin Clève.

 Será dada preferência aos artigos remetidos até 20/02/2015 para publicação no primeiro número da Revista.

Requisitos e informações necessárias para o envio de artigos:  https://dl.dropboxusercontent.com/u/98861212/Revista%20Publicum%20-%20Diretrizes%20para%20Autores-1.pdf

Critérios para a seleção de pareceristas: https://dl.dropboxusercontent.com/u/98861212/Revista%20Publicum%20-%20Sele%C3%A7%C3%A3o-Pareceristas-1.pdf

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Classificação indicativa na TV aberta

CLASSIFICAÇÃO INDICATIVA E VINCULAÇÃO DE HORÁRIOS NA PROGRAMAÇÃO DE TV: A FORÇA DAS IMAGENS E O PODER DAS PALAVRAS – CONTENT RATING AND WATERSHED PROGRAMMING ON TELEVISION: THE POWER OF IMAGES AND WORDS

Jane Reis Gonçalves Pereira

 

Resumo

 

O presente artigo analisa a viabilidade constitucional da imposição de barreiras de horários para exibição de programação inadequada para crianças na TV aberta, a partir dos argumentos até agora ventilados no julgamento, em curso no Supremo Tribunal Federal, da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2.404. O objetivo é demonstrar a complexidade do conflito entre liberdade e intervenção nesse domínio específico, que aponta para uma solução, que, embora rejeitando o controle prévio da programação, reconhece a constitucionalidade do estabelecimento de marco regulatório que discipline limites temporais relacionados à classificação por faixa etária na programação na TV aberta.

PALAVRAS-CHAVE: Classificação indicativa. Liberdade de expressão. Liberdade de programação. Barreiras de horário. ADI nº 2.404.

ABSTRACT: This article assesses the constitutionality of  State imposition of programming watersheds on broadcast television, taking as its starting point the arguments used by the Brazilian Supreme Court during the ongoing judgment of the Unconstitutionality Action n. 2,404. The aim of the article is to show the complexity of the conflict between freedom of speech and fundamental rights of children in this specific type of media, pointing to a solution that rejects the possibility of previous state control and content ban, but recognizes the constitutionality of regulatory time restrictions connected to age classification of broadcast TV programming.

KEYWORDS: Content rating. Freedom of speech. Freedom of programming. Watersheds. Unconstitutionality Action n. 2,404.

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Um mapa global dos direitos reprodutivos

A Slate publicou um fabuloso mapa da regulação dos direitos reprodutivos no mundo. É interessante notar as diferenças marcantes entre os hemisférios norte e sul.

A especiaria latina nas Constituições

 

Por Eduardo Lasmar

 

Um estudo realizado por Elkins, Ginsburg and Melton, denominado The Endurance of National Constitutions (Cambridge University Press, 2009) – A Resistência das Constituições Nacionais -, divulgado também no site http://comparativeconstitutionsproject.org/ccp-rankings/, sobre as Constituições de 92 (noventa e dois) países, chamou a atenção pelo número de direitos presentes nas Constituições ibéricas e nas latino-americanas.

Tal fato tem relação com vários aspectos históricos e culturais. Em primeiro lugar, trata-se de países cujas constituições foram promulgadas recentemente, a grande maioria após meados do século XX, em virtude do processo de redemocratização. Como consequência desse processo, houve uma tendência a um enorme detalhamento nas constituições e à previsão, quase prolixa, de direitos, como forma de garantir a manutenção do modelo democrático.

Esse detalhamento e esse rol amplo de direitos previstos relacionam-se também com o fato de que, desacreditadas com o Legislativo e com o Executivo, essas novas democracias constitucionais passaram a apostar no Judiciário para corrigir distorções sociais, uma vez que seria possível acionar esse Poder para buscar a efetivação desses direitos, dando origem ao que foi chamado, mais tarde, de judicialização da política.

Por fim, podemos apontar um traço cultural dos ibéricos, herdado pelas suas antigas colônias latino-americanas, que é complexidade na escrita, ao contrário do que se vê na cultura dos anglo-saxões, que, por essência, são mais diretos. O modo de escrever latino tem uma tendência à prolixidade, à descrição minuciosa. Isso se reflete no direito e nas leis, principalmente, se levarmos em conta o trauma recente com os antigos regimes ditatoriais que os governavam.

Essa pesquisa nos permite concluir algo muito importante: a presença prolixa de direitos presentes nas constituições ibéricas e nas latino-americanas aponta para a sua cultura e para a sua história, servindo de lembrete para que não se esqueça do passado e de ingrediente para preparar e construir o futuro.

 

A Odisseia da Carta de 1988: o que conquistamos e o que resta a fazer

Por Jane Reis Gonçalves Pereira

Há 25 anos era promulgada a Constituição de 1988. Um documento que jogava luz no futuro e enunciava o juramento de cessar o longo ciclo de violência estatal, de democratizar a política e de construir um país justo. Na sequência da euforia cívica vivida durante os trabalhos da Constituinte, colocava-se o desafio de transformar em realidade as demandas reprimidas por democracia, liberdade e igualdade.

De todas as promessas de 88, a que foi atendida com mais solidez foi a da estabilidade democrática.  Em um país onde a alternância de poder ocorreu repetidas vezes por meio das armas, de ajustes de gabinete ou da morte, as cinco mudanças na presidência promovidas com respeito às normas constitucionais configuram uma conquista a ser apreciada e festejada.

Não podemos esquecer que apenas duas das oito constituições que tivemos ao longo de nossa história duraram mais que a de 1988: a Carta do Império, de 1824, e a Constituição republicana de 1891. Considerando a instabilidade atávica que marcou nossa trajetória constitucional, esse aniversário deve ser interpretado como um certificado de maturidade institucional.

É verdade que as proclamações da Carta de 1988 já não inspiram o otimismo dos primeiros anos.   Seus defeitos tornaram-se mais aparentes e muitos dos seus comandos são vistos com descrença.  Formou-se uma visão caricatural e anedótica a respeito do perfil detalhista e abrangente do texto constitucional.  Afirma-se, não sem razão, que ele aborda matérias que poderiam ter sido deixadas para a deliberação parlamentar comum. É possível que essa característica seja consequência da falta de confiança no legislador ordinário. Enclausurar certas matérias em normas constitucionais as colocaria a salvo do casuísmo, do personalismo e do oportunismo que estigmatizam a política cotidiana.

Foi no campo dos direitos humanos que se operaram as conquistas mais relevantes. Negros, mulheres, deficientes e homossexuais têm sido contemplados por políticas inclusivas respaldadas na Constituição. São representativas desse processo de reconhecimento as diversas políticas de cotas, a Lei Maria da Penha e a união homoafetiva. É certo que há ainda um extenso caminho a percorrer, mas os primeiros passos foram dados.

A despeito desses avanços, convivemos com verdadeiras zonas de exclusão de direitos humanos. Há grupos invisíveis cujos direitos fundamentais são sistematicamente negligenciados. Índios, moradores de comunidades pobres e presos vivem sob um regime de exceção, sujeitos a variadas formas de opressão e violência pela ação e pela omissão do Estado.  Em relação a tais grupos vulneráveis, é alarmante a naturalização da brutalidade sistemática e a insensibilidade coletiva quanto à gravidade da questão.

A mais importante missão constitucional não realizada é eliminar o fosso que separa os que têm acesso ao Direito e aos direitos e os que não têm.  A sociedade brasileira continua  a conviver com uma distribuição estamental  e censitária dos benefícios de viver em um Estado de Direito. O desafio, doloroso e urgente, é reconhecer e assumir a responsabilidade pelo fato de uma parte do país estar vivendo sob um Estado de não Direito.

Há uma clara relação entre nossa iniquidade ancestral e as demandas que estouraram nas ruas no 25º aniversário da Constituição. A revolta em torno do alto custo e baixa eficiência do transporte público foi o pavio que incendiou uma sequência inédita de manifestações contra a violência policial, por acesso à saúde e à educação,  por inclusão urbana e pela lisura na gestão pública.

Não se trata de uma explosão de cidadania apta a justificar a proposta de convocação uma semiconstituinte para votar a reforma política, cogitada em meio aos protestos como solução de emergência. Bem ao contrário, foi uma demonstração de que as demandas populares constitucionalizadas em 1988 são ainda, em larga escala, as mesmas. Está em jogo a estrutura arcaica que nos sobra e a república que nos falta.

É inegável que o sistema político e eleitoral é o calcanhar de Aquiles da Carta de 1988.  Ninguém mais questiona a necessidade de uma reforma política abrangente. Entretanto, as práticas antirrepublicanas enraizadas e os interesses de grupos já estabelecidos no controle do Estado bloqueiam o avanço da discussão.   A alternativa já aventada, que seria a realização de uma constituinte exclusiva, não compensa os riscos de retrocesso que encerra.  Abstraindo a discussão dogmática sobre a validade e a legitimidade desse tipo de proposta, a história do constitucionalismo nos ensina que a energia constituinte não pode ser pautada ou encapsulada.   Uma vez fissurado o pacto de 88, embarcaríamos em uma viagem de transição constitucional portando apenas o bilhete de ida. Colocaríamos em risco o sucesso mais consistente da Carta de 88, que é a estabilidade advinda da lealdade ao compromisso nela contido. Fazer a reforma necessária de acordo com as regras vigentes é possível e depende, substancialmente, da boa-fé e autenticidade de propósitos dos atores políticos, algo que a convocação de uma assembleia exclusiva não poderia, por si só, garantir. Muito ao contrário, haveria o risco inverso de a assembleia ser capturada e instrumentalizada pelos mesmos agentes conservadores que colonizam as instâncias de representação.

Ao nos distanciarmos cronologicamente dos cenários de ruptura, corremos o risco de cair na armadilha de tomar as liberdades por garantidas e supor que as conquistas já alcançadas são irreversíveis. Não são.  E é exatamente pelo caráter não linear da história que constituições dotadas de supremacia são hoje o modelo jurídico hegemônico nas democracias ocidentais.  Elas estabelecem a fórmula pela qual se tenta amansar as convulsões da política, ditando as regras do jogo e removendo do alcance das maiorias um acervo de direitos e valores fundamentais. Elas são o ponto de apoio e equilíbrio que permite a convivência pacífica entre grupos adversários.   A estabilidade que o pacto de 88 vem nos proporcionando tem um valor intrínseco que não pode ser menosprezado.

Falta-nos, também, a ampliação e efetivação dos mecanismos de democracia participativa que a Constituição de 1988 previu. Plebiscito, referendo e iniciativa popular são ferramentas democráticas subutilizadas e que poderiam  ajudar a desobstruir os canais de decisão bloqueados pelas estruturas conservadoras da representação tradicional.

Acredito que é possível promover as mudanças necessárias sem romper com o acordo constitucional originário.  Porque se há algo que aquela catarse cívica de 1987 a  1988 nos legou é a capacidade de acreditar que o Direito pode ser um instrumento de transformação. Mas há também algo que os insucessos constitucionais e as contínuas falhas do nosso sistema político e social nos ensinam cotidianamente: o Direito não basta.  A aquisição de uma cultura constitucional não é coisa que seja publicada no Diário Oficial ou possa ser registrada em cartório. O grau de valor que se atribui à Constituição é uma decisão política que se constrói aos poucos e que define a trajetória do país.

A Carta de 1988 não é perfeita e não precisa ser. Não é o caso de saudá-la como um documento sobrenatural e infalível. Um compromisso coletivo com a sua normatividade é o que necessitamos para realizar as promessas civilizatórias não cumpridas.  Porque no fim das contas, uma Constituição é um conjunto de palavras que só se tornam verdade se acreditarmos nelas.

Íntegra da Entrevista que concedi ao blog Os Constitucionalistas:

Os Constitucionalistas: O Supremo vive hoje uma crise com o Congresso?

Jane Reis: Talvez seja precipitado falar na existência de uma crise. Penso que vivemos um momento de tensão e rivalidade quanto às fronteiras de ação de cada Poder.

A Constituição de 1988 conferiu um papel importantíssimo ao Poder Judiciário. Mas na última década mudanças legislativas, emendas constitucionais e viradas hermenêuticas ampliaram exponencialmente a esfera de atuação e de influência do Supremo Tribunal Federal.

Atualmente, há um certo consenso de que o STF ocupa uma posição de protagonismo e centralidade nas grandes disputas políticas. Essa ascensão do Tribunal gerou efeitos positivos quanto à proteção dos direitos fundamentais. Mas também criou uma arena de atrito com o Legislativo, além de suscitar preocupações quanto à reorganização da geografia do poder causada pela jurisprudência ativista.

O que os recentes embates deixam evidente é a profunda insatisfação de determinados setores do Poder Legislativo com o aumento da relevância política do Supremo. Algumas dessas insatisfações são legítimas – porque ligadas à própria autoestima institucional do Legislativo – enquanto outras estão calcadas no revanchismo e na contrariedade a interesses políticos.

OC: A PEC 33 ameaça o papel contramajoritário do STF?

Jane Reis: Um ponto importante a destacar na discussão sobre a PEC 33/2011 é que a Constituição de 1988 conferiu ao Judiciário o papel de frear reformas ao texto constitucional que agridam os direitos fundamentais, a federação, a separação dos poderes e o voto direto secreto e universal (art. 60, §4º). Estes pontos configuram a identidade básica da Constituição de 1988, aquilo que a Assembleia Constituinte quis tornar inegociável. Desse modo, a pergunta que devemos fazer é: a PEC 33 avança contra essa identidade básica? Estamos dispostos a romper com o compromisso firmado em 1988?

Há uma questão de lealdade ao pacto constitucional que antecede qualquer discussão sobre o redesenho de nosso sistema de jurisdição constitucional. Ressalto essa questão porque há quem aborde o tema apenas sob a ótica do que seria um modelo ideal de interação entre os Poderes. Mas o primeiro ponto aqui em pauta não é esse. Se não queremos romper com a Constituição de 1988, qualquer discussão sobre mudança no design das instituições deve ter como ponto de partida os traços elementares que ela estabeleceu.

Não existe uma fórmula única de separação de poderes. Diversas sociedades em contextos históricos diferentes podem eleger estruturas institucionais distintas. Mas temos uma Carta em vigor e vivemos um cenário de normalidade institucional. O primeiro ângulo de análise dessa reforma não pode ser a conveniência e oportunidade de adotar um controle fraco de constitucionalidade. O ponto inicial a debater é se a PEC 33 viola a essência da Constituição de 1988, se ela desintegra o seu núcleo de identidade.

Adotando uma postura de lealdade ao nosso compromisso constitucional, a disputa não pode ser tratada sob o ângulo da correção política do modelo proposto pela PEC, mas, sim, à luz dos limites impostos pela Carta de 1988 ao poder reformador.

O que precisamos questionar é se as mudanças propostas configuram um desmonte do núcleo essencial do modelo de separação dos poderes estabelecido na Constituição. Devemos lembrar que os parlamentares em atividade não são constituintes, portanto, não podem tudo, e, principalmente, não podem derrubar os limites que o texto originário de 1988 – de onde retiram a legitimidade do poder que exercem – estabelece para haver a reforma da Constituição.

Com essas considerações, respondo a pergunta: a PEC 33 é uma ameaça à função contramajoritária do Judiciário. E nosso texto constitucional originário coloca essa função contramajoritária como um elemento essencial na equação da separação de poderes.

OC: O que mudaria com a PEC 33?

Jane Reis: A PEC 33 contempla três mudanças na arquitetura da jurisdição constitucional: i) a submissão das súmulas vinculantes ao Congresso e aumento do quórum para sua aprovação, ii) o aumento do quórum para declaração de inconstitucionalidade e iii) a submissão ao Congresso das decisões que pronunciam a inconstitucionalidade de emendas.

Quanto às súmulas vinculantes, por terem sido introduzidas pela EC 45/2004, entendo que poderiam ser removidas da Constituição ou ter sua configuração e requisitos alterados. De qualquer modo, torná-las suscetíveis de revogação pelo Congresso – como prevê a proposta – pode gerar uma série de dificuldades e inconsistências. Na eventualidade de a súmula versar sobre a inconstitucionalidade de emenda tendente a abolir cláusula pétrea, seria legítimo que o Congresso a revogasse? Essa faculdade corresponderia à possibilidade de o Parlamento modificar as interpretações da Constituição sumuladas pelo STF? Parece-me que tal modelo não aperfeiçoaria o sistema, mas criaria uma série de zonas de atrito e insegurança jurídica.

As outras duas mudanças propostas na PEC 33 ameaçam inequivocamente o poder contramajoritário do Supremo e, consequentemente, corroem o núcleo de identidade da noção de separação de poderes adotada em 1988.

O quórum de 4/5 para declaração de inconstitucionalidade, por exemplo, é excessivamente elevado, quase correspondendo à unanimidade. A imposição de ônus tão alto ao Judiciário tem o nítido propósito de enfraquecer o sistema de controle. Essa supermaioria também tornaria o processo de nomeação para a Corte mais suscetível a ingerências estratégicas de caráter político, já que o presidente da República poderia com maior facilidade modificar o equilíbrio de forças na Corte. Até mesmo a omissão em indicar ministros – que tem se tornado frequente – poderia interferir facilmente na formação do juízo de inconstitucionalidade. Ou seja, a imposição de uma regra supermajoritária diminuiria substancialmente o insulamento político do Tribunal, fragilizando seu potencial de proteger minorias vulneráveis e de assegurar as regras do jogo democrático.

Não tenho uma posição fundamentalista quanto a esse tema do quórum ideal para a pronúncia de inconstitucionalidade. Creio inclusive que poderia ser debatida, com honestidade de propósitos, a elevação do quórum para evitar a declaração de inconstitucionalidade por maiorias apertadas. Mas estabelecer tal maioria no patamar de 4/5 não parece razoável, já que diminui a performance deliberativa da Corte e reduz drasticamente o seu insulamento político.

A terceira mudança sugerida, de submeter as decisões do Supremo que pronunciem a inconstitucionalidade de emendas a um controle ulterior pelo Congresso e, na hipótese de divergência, a um plebiscito, é a que se choca de forma mais abrangente com o cerne da Constituição de 1988. Essa última mudança abriria a possibilidade de uma ação abrasiva do Parlamento sobre os direitos e princípios alçados à condição de cláusulas pétreas pela constituição originária. Em última análise, equivale ao que os portugueses chamam de tese da dupla revisão: é uma modificação dos limites impostos ao poder reformador para viabilizar uma mudança no núcleo de identidade da constituição. Submeteria as decisões fundamentais postas na Constituição às maiorias eventuais. Isso contradiz diametralmente o modelo constitucional vigente. Seria uma inequívoca ruptura com o pacto constitucional originário. O Supremo deixaria de funcionar como órgão contramajoritário, já que seria autorizado o controle plebiscitário da Constituição. Ainda que o modelo de democracia plebiscitária tenha simpatizantes, a questão é: estamos dispostos a abdicar do entrincheiramento de direitos e princípios promovido pela Carta de 1988 e colocá-los à mercê das maiorias ocasionais?

OC: Suspender a tramitação de projeto de lei, como ocorreu no MS 32033, não significaria também ofensa ao princípio da separação dos poderes?

Jane Reis: Nosso sistema não admite, como regra, o controle judicial das leis ainda em formação. Há, contudo, hipóteses em que a própria Constituição determina que não haja sequer discussão legislativa. O art. 60, § 4º, estabelece que “não será objeto de deliberação” proposta de emenda tendente a abolir cláusulas pétreas. Nessas situações, o STF admite a impetração de mandando de segurança pelo parlamentar, com base em seu direito subjetivo de participar de um processo legislativo hígido.

Interessante observar quanto à referida exceção é que o fundamento da intervenção do Judiciário não é o conteúdo do projeto vir a ser inconstitucional, mas a circunstância de que a Constituição estabelece um impedimento à tramitação da proposição legislativa. Trata-se de uma regra de procedimento que evita a discussão de certos temas.

Além desse fundamento textual, relativo ao que está explícito na Constituição, a impossibilidade de o Judiciário trancar projetos de lei repousa na proteção à independência do Poder Legislativo. Estancar a deliberação parlamentar em estágios preliminares impediria que as disputas políticas seguissem seu curso natural e fossem resolvidas internamente. A possibilidade de bloquear o debate ainda no começo pode tornar o Tribunal a instância principal de solução de embates partidários, deformando o processo político. A judicialização da política deixaria de ser um mecanismo de correção de desvios já concretizados para se tornar uma ferramenta de asfixia dos órgãos de representação.

É certo que o caso do financiamento de novos partidos, pendente de julgamento no STF, tem singularidades. No contexto em que se estabelece uma coalizão política muito abrangente, a movimentação da máquina parlamentar para frear a formação de uma corrente de oposição, por si só, pode gerar distorções importantes. Essa é uma reflexão que se impõe (e para a qual não tenho uma resposta definitiva): considerando um panorama político no qual a oposição é débil, a atuação contramajoritária do Judiciário não se tornaria mais importante do que nos cenários de maior equilíbrio?

De qualquer sorte, não existindo norma que possibilite o controle judicial preventivo de constitucionalidade, a intervenção do Supremo deve se cingir aos casos em que há proibição textual à deliberação parlamentar.

OC: Por que a obsessão no Brasil de discutir quem detém a última palavra em matéria de interpretação constitucional?

Jane Reis: É corriqueiro afirmar, em defesa da autoridade das decisões das cortes constitucionais, que “alguém tem que ter o direito de errar por último”. Esse aforismo, atribuído a Rui Barbosa, tem fundamento em uma necessidade elementar nos Estados de Direito, que é a de evitar que os litígios se perpetuem indefinidamente. A noção de que algum órgão estatal tem que estar investido do poder de tomar a decisão definitiva, ainda que ela não seja perfeita ou ideal, é tributária da ideia de que há um ganho de segunda ordem ao estabelecer um termo final para as disputas institucionais. Mesmo que a decisão tomada não seja a melhor, a definitividade gera um acréscimo de segurança, de estabilidade e de eficiência no funcionamento das instituições.

O problema é que a noção de que cabe ao Judiciário dar a última palavra nas disputas institucionais passou a ser entendida como um atestado de sua supremacia orgânica em matéria de interpretação constitucional. A antiga soberania do Parlamento seria substituída pela supremacia judicial.

Sabemos que a fórmula da separação de poderes, entendida como um ideal regulativo, requer certa simetria de forças entre os órgãos de Estado, de modo que um deles não ocupe uma posição sobranceira em relação aos demais.

Há nesse contexto uma corrente doutrinária que preconiza a substituição da supremacia parlamentar e da supremacia judicial por teorias dialógicas. Segundo essas teorias, não haveria última palavra em matéria de interpretação constitucional, pois qualquer solução seria provisória e passível de revisão a partir das interações e diálogos entre os Poderes.

Seriam exemplos desses diálogos as emendas corretivas de jurisprudência, a reedição de leis já declaradas inconstitucionais e, para alguns, até mesmo as investidas políticas contra as Cortes, como congelamento de remuneração, reformulação da composição e retirada de poderes (como é o caso da PEC 33).

Uma crítica comum feita às teorias dialógicas é de que elas seriam excessivamente otimistas, pois diálogos pressupõem cooperação, e os embates entre os Poderes não costumam ter essa feição colaborativa.

É certo, porém, que a tese dos diálogos tem a virtude de desmistificar o papel do Judiciário, eliminando a fantasia de sua preeminência sobre os outros Poderes. Ela destaca que as soluções constitucionais são construídas, e não verdades absolutas de que os juízes seriam porta-vozes. E ela também coloca em evidência que a autoridade do Judiciário não é ilimitada, que o respeito às suas decisões depende de um equilíbrio de forças por vezes alcançado após sucessivos atritos e rearranjos.

A metáfora dos diálogos, contudo, tem que ser conciliada com a noção de que, em determinados cenários, alguém terá que ter a responsabilidade de dar a última palavra, ainda que como solução de curto ou médio prazo. Há contextos em que se estabelece um conflito entre a necessidade de uma solução ótima e a de uma solução rápida dotada de definitividade. Um exemplo. Toda a discussão em torno da apreciação da validade da apuração dos votos no Estado da Flórida, na eleição presidencial norte-americana em 2000, girou em torno dessa oposição e tensão que se estabelece entre a demanda de correção material e a de estabilidade.

OC: Os juízes e tribunais, no exercício da jurisdição constitucional, possuem a função de ensinar os outros Poderes? Ou o Judiciário deve ser deferente com as interpretações feitas pelo Legislativo e Executivo?

Jane Reis: Uma das críticas ao controle judicial da constitucionalidade das leis é a de que ele encerraria um caráter elitista e aristocrático, já que permite que órgãos não eleitos desconstituam as decisões tomadas pelas maiorias parlamentares. Uma possível resposta a essa crítica é a de que os tribunais – ao controlarem os atos das maiorias que descumprem a Constituição – ampliam as condições estruturais da deliberação democrática, garantindo o cumprimento equânime das regras do jogo e protegendo os direitos das minorias. Outra linha de resposta é a de que certos princípios fundamentais acolhidos na decisão constituinte precisam ser preservados pelo seu valor intrínseco.

A tensão ancestral que opõe democracia majoritária e o constitucionalismo liberal pode ser amenizada a partir do reconhecimento de que o Judiciário, ao velar pelos direitos fundamentais e princípios constitucionais basilares, contribui para o fortalecimento da própria democracia.

Na minha visão, apesar de desempenhar um papel tão relevante, as Cortes devem atuar com humildade institucional. Isso requer levar a sério as visões sobre as questões controvertidas provindas das instâncias de representação tradicional. Entender que o Judiciário desempenha uma função pedagógica em relação aos outros Poderes seria pensá-lo como um oráculo de verdades absolutas, e não como um agente que dispõe das condições institucionais para produzir soluções justas e democráticas para as controvérsias constitucionais.

De modo geral, a atividade de interpretação da Constituição requer um constante exercício dialético, abertura às visões antagônicas e consideração à liberdade de ação do legislador. Nada disso se harmoniza com a noção de que a jurisprudência teria um papel pedagógico.

Essa afirmação não exclui, todavia, o reconhecimento de que há situações em que os tribunais precisam interceder de forma mais ativa e preventiva, como, por exemplo, nas hipóteses em que as decisões majoritárias discriminam ou restringem direitos de minorias e grupos vulneráveis.

OC: Qual é a dose de ativismo judicial que a democracia brasileira tolera?

Jane Reis: Existe um déficit de representação parlamentar que gera um problema complexo e ambivalente. Por um lado, as falhas parlamentares justificam e requerem uma intervenção do Poder Judiciário na tutela dos grupos marginalizados. O julgamento sobre uniões homoafetivas é um exemplo dessa necessidade. De outro, uma preeminência do Judiciário pode frear o amadurecimento das instâncias de representação ortodoxas. O equilíbrio entre o amadurecimento dos órgãos de representação majoritária e a tutela das condições da democracia e dos grupos vulneráveis requer uma fina sintonia.

O ativismo judicial na proteção de grupos fragilizados não só é tolerável como desejável, já que corrige as assimetrias da deliberação democrática. Mas pensar o Supremo Tribunal Federal como oráculo das melhores respostas para todos os casos polêmicos encerra o risco de atrofiar os órgãos representativos, lançando-os em um círculo vicioso de irrelevância.

OC: O STF de ontem é melhor do que o de hoje? Como mensurar a qualidade ou força das decisões proferidas pelas diferentes composições de ministros?

Jane Reis: Todas as composições do Supremo após 1988 tiveram integrantes de destaque no cenário jurídico nacional, ministros que exerceram liderança intelectual no colegiado e fora dele. É difícil avaliar, em termos objetivos, a qualidade e a força das decisões. Eu diria que, ao menos no domínio dos direitos fundamentais, houve uma evolução substancial no desempenho institucional do Supremo na última década. A história da interpretação dos limites e possibilidades do mandado de injunção é representativa desse progresso.

OC: No artigo Retrospectiva Direito Constitucional 2008: A expansão do judiciário e o constitucionalismo cosmopolita, a senhora escreveu que “[a] ideia do Judiciário como representante argumentativo do povo é sedutora, mas comporta riscos”. Que riscos são esses?

Jane Reis: A noção de que o Tribunal é representante argumentativo da sociedade é sedutora porque aparenta resolver, numa composição de palavras, as dificuldades inerentes à tensão entre democracia e constitucionalismo. Mas ela é equívoca porque aproxima artificialmente duas realidades muitos distintas. A noção moderna de representação parlamentar foi viabilizada pelo mandato livre, no qual o representante atua com autonomia, sem vinculação à vontade do representado. Essa ausência de vinculação de vontades é compensada pelo caráter eletivo do mandato e pela sua transitoriedade. A investidura dos juízes não tem origem popular direta, e em nosso sistema também não é transitória, mas vitalícia. Por outro lado, a atuação não é politicamente livre, nem tampouco vinculada à vontade majoritária do povo. Assim, utilizar o termo representante ou representação para referir a relação entre povo e Judiciário desempenha a função semântica de reforçar ou explicitar a ideia de que a atuação do juiz é democraticamente legitimada. Todavia, precisamos questionar se essa função retórica é desejável, já que ela pode servir para avalizar uma expansão artificial do Judiciário.

Há o risco de que esse conceito seja invocado como um fator de legitimação ex ante da ação do Tribunal. Isso não é razoável porque a atuação do Judiciário não se legitima precipuamente pelo processo da investidura, mas pela sua funcionalidade democrática.

Esse é um assunto que merece mais reflexão entre nós, até porque a noção de representação argumentativa já foi invocada nas decisões do STF. Considero arriscado o uso das ideias de sociedade aberta de intérpretes e da noção de representação argumentativa como suportes de defesa do Supremo como espaço democrático privilegiado.

Tais conceitos são mais proveitosos se forem empregados como imposições de ônus ao Tribunal. Um ônus de abertura e de consideração de todos os argumentos em jogo na formulação da decisão judicial. Não creio, em princípio, que devamos utilizar essas noções como fatores primários de legitimação, que confeririam de per si às decisões judiciais um pedigree democrático. Considero, nesse sentido, muito importante diferenciar funcionalidade representativa de legitimação representativa. A primeira os Tribunais possuem. A segunda, a meu ver, encerra o risco de conferir às Cortes um cheque em branco. Ressalto, entretanto, que essa é apenas uma reflexão preliminar, a ser amadurecida.

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Israel Nonato é bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Estudou Direito Constitucional no Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). É editor do blog Os Constitucionalistas.

Luís Roberto Barroso escolhe boas lutas, pensa criticamente e ensina

Há ditados que sintetizam preconceitos repetidos ao longo do tempo.   Um dos adágios mais tolos que já ouvi diz que “quem sabe faz, quem não sabe ensina”.  Luís Roberto Barroso, nomeado hoje pela Presidenta Dilma Roussef para o STF, é a prova viva de que é possível saber muito, pensar criticamente, agir e ensinar. De que a atuação prática e a reflexão teórica podem andar juntas, e de que a combinação dessas habilidades produz resultados inspiradores.

Mais do que isso, Luís Roberto é uma grande pessoa. Com certeza escreverá belas páginas da história do Judiciário brasileiro.

Entrevista para o blog Os Constitucionalistas

Israel Nonato me fez o honroso convite de responder a algumas perguntas para o prestigiado blog Os Constitucionalistas.  Debatemos a PEC 33, a ideia do Judiciário como representante argumentativo, a função contramajoritária do STF e outras questões atuais.

http://www.osconstitucionalistas.com.br/jane-reis-o-supremo-nao-e-oraculo

 

Aqui um link para a Retrospectiva 2008, publicada na Revista de Direito do Estado.

A PEC 544 e o respeito às regras do jogo

A questão da não promulgação da PEC 544  pelo Presidente do Senado suscita um interessante debate sobre o valor intrínseco de, em um Estado de Direito, aceitar os resultados dos procedimentos democráticos, ainda que não concordemos com o seu resultado.

Meu colega Juliano Taveira Bernardes escreveu um ótimo texto sobre a suposta inconstitucionalidade no processo de tramitação da emenda à Constituição que criou novos TRFs:

https://www.dropbox.com/s/0ecwqs0pyh11j54/PODER%20DE%20INICIATIVA%20DE%20LEI%20E%20LIMITA%C3%87%C3%95ES%20AO%20PODER%20DE%20EMENDA%20CONSTITUCIONAL.docx

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